*Marcelo Uchôa é advogado associado à ABJD. Doutor em Direito Constitucional.
*Inocêncio Uchôa é Advogado associado à ABJD. Juiz do Trabalho Aposentado do TRT da Sétima Região. Sócio de Uchôa Advogados Associados.
Avança no Brasil uma transformação profunda e, possivelmente, das mais negativas já havidas no âmbito da legislação laboral, anunciada como modernização.
Sob um mantra falacioso de liberdade econômica, autonomia individual e empreendedorismo, consolida-se a legitimação do trabalho materialmente subordinado, porém regido pelo direito aplicável à forma autônoma.
A situação já vinha ganhando força com decisões do Supremo Tribunal Federal, que ampliavam a validade de contratos civis, terceirizações irrestritas e contratações por pessoas jurídicas, e, consequentemente, restringindo a atuação da Justiça do Trabalho na identificação de vínculos empregatícios. Ou seja, que vinham limitando a atuação da Justiça do Trabalho na apreciação de relações laborais mantidas com pessoalidade, habitualidade, subordinação jurídica e dependência econômica (elementos do vínculo de emprego), porém tratadas como de trabalhadores autônomos, “empreendedores”.
Uma clara reconfiguração do significado do trabalho na ordem constitucional brasileira, jamais prevista pela Constituição de 1988, que, ao contrário de tratar o trabalho como simples mercadoria, imaginou-o como fundamento da ordem social, elemento estruturante da dignidade humana.
A questão, hoje, se torna mais grave porque o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu Repercussão Geral no Tema 1389, que trata da seguinte questão central:
“É lícita a contratação de trabalhador como pessoa jurídica (PJ), mesmo quando presentes elementos da relação de emprego?”
Ou seja, o STF, não a Justiça do Trabalho, decidirá quando a contratação de um trabalhador Pessoa Jurídica será válida e quando será fraude. Atualmente, milhares de processos trabalhistas que discutem o reconhecimento de vínculos em contratos como pessoa jurídica estão suspensos à espera dessa decisão, que já conta com parecer pró-pejotização e consequente remessa dos processos para a Justiça Comum, proferido pela Procuradoria-Geral da República. Importante ressaltar que, reconhecida a Repercussão Geral, a decisão terá eficácia vinculante (obrigatória) e erga omnes (para todos os casos semelhantes).
A matéria está prestes a ser julgada no STF e é importante destacar que a Corte (com composição diversa, é verdade!) já possui precedentes negativos para trabalhadoras e trabalhadores, a ADPF 324 (2018), RE 958.252 (Tema 725), fixando a seguinte tese: “É lícita a terceirização em qualquer atividade, inclusive atividade-fim”. Um horror!
Embora trate de assunto distinto, terceirização em atividade-fim, o precedente demonstra que a vida da trabalhadora e do trabalhador, se depender do viés jurídico-ideológico de parte dos ministros do STF, está sob maus lençóis, cada vez descendo um degrau a mais em direção à barbárie.
A tese fixada mencionada acima já é absurda, mas, para aprofundar mais ainda o caos, o STF decidirá agora, quando o trabalhador é Pessoa Jurídica, mas atua como empregado, se isso é um contrato civil válido ou se é uma fraude trabalhista?
Em linhas gerais, estão em jogo: o alcance do art. 3º da CLT, do art. 114 da Constituição (sobre a competência da Justiça do Trabalho) e o limite da liberdade contratual nas relações de trabalho. Em suma, o futuro da categoria “trabalhador” no Brasil.
Na obra “O que os coaches não te contam sobre o futuro do trabalho”, Carlos Juliano Barros e Leonardo Sakamoto argumentam que um dos mecanismos ideológicos mais eficazes do capitalismo contemporâneo, em sua liquidez estrutural (parafraseando Bauman), consiste em convencer o trabalhador de que ele não é trabalhador. Ele é um empreendedor (empreendedor de si mesmo), responsável individualmente por seu sucesso ou fracasso. Aquele que o filósofo Byung-Chul Han, em “A Sociedade do Cansaço”, com uma dose a mais de acidez, nomina de proletário de si mesmo. A pessoa que se autoexplora, que pratica uma violência positiva (decorrente da inexistência de nãos e de excessos de sins, que acaba no burnout), na incoerência de conflito de classes (já que o empreendedor de si mesmo é, ao mesmo tempo, seu chefe e seu empregado). O fenômeno é bem abordado na obra coletiva “Infoproletários: Degradação Real do Trabalho Virtual”, organizada por Ricardo Antunes e Ruy Braga.
O fato concreto é que o que antes era visto como precarização, no cenário predatório do neoliberalismo canibal, hoje é algo apresentado como liberdade. Pior, muitas vezes como oportunidade, aspecto que procura encobrir insegurança através de uma suposta autonomia.
Por falar em canibalismo, é com propriedade que Nancy Fraser, em “Capitalismo Canibal: Como o nosso sistema está devorando a democracia, o cuidado e o planeta e o que podemos fazer a respeito" defende que o atual estágio do capitalismo foge à regra do sistema exploratório que sempre foi para assumir um modelo que devora as próprias condições de possibilidade, como uma serpente que devora a própria cauda.
O problema do empreendedor de si mesmo é que ele não é autônomo. Ele é controlado e manipulado por uma instância superior. Ele é um trabalhador pejotizado, ou seja, alguém que, ao invés de possuir Carteira de Trabalho (CTPS), possui um CNPJ ou é um MEI (Microempreendedor Individual). Ou então, em situação ainda pior, pode ser um operário uberizado (que é o trabalhador totalmente controlado por plataformas digitais através de imposições algorítmicas, sem sequer subordinação humana direta possuir, como os pejotizados). São os trabalhadores de aplicativo, p. ex., controlados pelas empresas de aplicativo; ou os infoproletários, pelas Big Techs.
Como alerta Sakamoto, o risco real é que empresas passem a exigir que trabalhadores abandonem o emprego formal e abram CNPJ ou MEI como condição para continuar exercendo a mesma atividade, sob as mesmas condições de subordinação.
Eis um risco real. Um modelo em que o trabalhador permanece subordinado, contudo, sem direitos trabalhistas. Serão o fim das férias, do décimo terceiro, da proteção previdenciária, com continuidade de subordinação e produção de riqueza para terceiros. Uma subordinação sem proteção, pura e simplesmente.
A substituição da realidade pela forma, um modus operandi que vira de ponta a cabeça a noção básica do contrato de trabalho, fundado no princípio da primazia da realidade. Qualquer leitor mediano de Direito do Trabalho, atento às lições dos saudosos Américo Plá Rodriguez (Princípios de Direito do Trabalho) ou Amauri Mascaro Nascimento (Curso de Direito do Trabalho), sabe que, ao lado do princípio da proteção, o da primazia da realidade é um dos mais importantes do Direito do Trabalho.
É pela hermenêutica dele que se sabe que é o fato concreto que define a relação de trabalho, não o título do contrato. O princípio da primazia da realidade não é somente um expediente tecnicista, é um garantidor normativo que impede que direitos fundamentais não sejam eliminados por formalidades fictícias.
A Recomendação nº 198 da Organização Internacional do Trabalho, adotada em 2006, consagra este entendimento no Capítulo II, que fala da Determinação da existência de uma relação de Trabalho, vide art 9°: “Com a finalidade da proteção das políticas nacionais para os trabalhadores em uma relação de trabalho, a determinação da existência de tal relação deve ser guiada primeiramente pelos fatos relacionados com o tipo de trabalho e a remuneração do trabalhador, não resistindo como a relação é caracterizada em qualquer acordo contrário, contratual ou que possa ter sido acordado entre as partes”.
Presta um grande desserviço à população o Supremo Tribunal Federal quando traz para si um debate que, se necessário (definitivamente não é!), deveria se cingir à Justiça do Trabalho, que é a Justiça eleita pela Constituição da República para resolver estes tipos de conflito. Se não compete à Justiça do Trabalho decidir o que é uma relação empregatícia, a que servirá tal Justiça especializada?
A nada ou quase nada, e é aí que está o ponto: os que defendem a alteração do sentido da relação de trabalho, considerando autônomo quem é subordinado, e, em decorrência, extirpando daquele palco a disputa classista, no fundo querem esvaziar a Justiça do Trabalho até que ela não tenha mais serventia para o Estado.
Com isso, naturalmente perderão em arrecadação de cifras bilionárias a previdência social, o fisco, o FGTS, e sairão amplamente desguarnecidos os trabalhadores, que assumirão, individualmente, todos os riscos de sua atividade econômica. Haverá o deslocamento do risco da atividade do empregador para o trabalhador.
No modelo da pejotização ou da uberização, o risco é deslocado do empregador para o trabalhador, que passa a suportar individualmente todas as consequências do deslocamento desleal da responsabilidade.
Para Barros e Sakamoto, o discurso do empreendedorismo de si mesmo funciona como um mecanismo de naturalização dessa transferência de riscos. Bingo!
Nesse sentido, a estratégia da desinformação aparece com força total: direitos trabalhistas são apresentados como privilégios e proteção exibida como obstáculo ao crescimento nacional. Com essa mudança que não é só econômica, é, também, simbólica e política, às favas a Constituição e sua proteção social originária.
O que está prestes a acontecer, se consumar-se, será uma hecatombe para as trabalhadoras e os trabalhadores, para o Direito do Trabalho e para a Justiça do Trabalho.
Não é despropositado dizer que inexiste razão para que vínculos empregatícios não sejam reconhecidos em relações autônomas se forem empregatícias por mais diferentes ou tecnológicas que sejam: o modelo comparado europeu está farto de exemplos (Reino Unido, França, Holanda e Espanha, apenas para citar alguns), é o que vem demonstrando, há anos, o Procurador do Trabalho e professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da UFRJ, Rodrigo de Lacerda Carelli.
É inegável que o mundo do trabalho, a dinâmica e a estrutura dos ofícios mudaram e seguem mudando a cada década, cada vez mais velozmente, contudo, tais inovações jamais podem ter a potestade de suplantar a proteção social do mais fraco da relação contratual.
Restringir a capacidade da Justiça do Trabalho de examinar a realidade concreta das relações laborais significa abrir caminho para a institucionalização da precarização. Esta institucionalização, por sua vez, será a própria negação do trabalho como fundamento da cidadania.
Que as trabalhadoras e os trabalhadores unidos sejam firmes e reajam a este vilipêndio na iminência de ocorrer. É a condição de empregado que está prestes a desaparecer no Brasil, a extinção do trabalhador em sentido estrito. Na mesma esteira, sindicatos, federações, confederações e centrais que, se consumada a hipótese dantesca, perderão base e financiamento em números incalculáveis. Por último, que ajam também os que operam na Justiça do Trabalho (ou que integram entidades que orbitam diretamente junto ao mundo laboral) e prezam por uma Justiça especializada forte e uma normatização minimamente regulatória para as relações trabalhistas. Uns e outros, independentemente de quem sejam, estão todos em risco.